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04/10/2019

O CARF e a teoria dos frutos da árvore envenenada

O CARF e a teoria dos frutos da árvore envenenada

Teoria foi utilizada para considerar válidos os elementos de provas derivados de provas ilícitas

 A Câmara Superior do CARF aplicou recentemente a Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada para considerar válidos os elementos de provas derivados de provas ilícitas. O que vem causando intensos debates em função de seus graves impactos na prática processual brasileira.

A teoria teve origem na jurisprudência norte-americana e merece ser analisada sob a perspectiva histórica e técnica para verificarmos se cabe no contexto do direito brasileiro. A Teoria tem como fundamento na Quarta Emenda à Constituição Norte-Americana, que prevê o direito dos cidadãos contra buscas e apreensões irrazoáveis e proíbe a emissão de mandados sem causa provável e sem indicação precisa do local, indivíduos e objetos a serem apreendidos. Visa garantir a segurança jurídica e a inviolabilidade dos direitos dos indivíduos e também busca, ao máximo, evitar abusos e irregularidades por parte das autoridades, sendo, portanto, bastante louvável. As suas regras de exceção, como o próprio nome diz, são excepcionais e tênues, exigindo muito cuidado na sua aplicação.

A transposição dessa teoria para o direito brasileiro ocorreu de forma bastante automática. Primeiro, a teoria encontra respaldo na nossa legislação: o artigo 5o, XII, da nossa Constituição Federal prevê que “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.

De forma específica, o caput do artigo 157 do Código de Processo Penal (“CPC”) estabelece que “são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”.

A jurisprudência tanto do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) como do Supremo Tribunal Federal (“STF”) vem aplicando, de forma reiterada, a Teoria da Árvore Envenenada para impedir o uso de provas ilícitas.

Apesar da grande discussão e diversos precedentes judiciais envolvendo a regra geral do artigo 157 do CPC e suas exceções, a matéria até então era um tanto incipiente no que tange ao processo tributário administrativo.

A aplicação da Teoria da Descoberta Inevitável (descoberta da prova derivada de forma independente da forma ilícita, não havendo envenenamento da prova, portanto) deve ser feita com base em evidências concretas e não em especulações. Ela não opera no plano hipotético. Possível vagueza e interpretação extensiva levariam à indeterminação e consequente inconstitucionalidade da aplicação desta teoria.

A decisão do CARF é no mínimo bastante preocupante, na medida em que abre margem para interpretações extensivas das exceções contidas nos §§ do artigo 157 do CPC. Tratam-se de premissas perigosas e que não refletem todo o racional da construção jurisprudencial por trás da Teoria da Árvore Envenenada, cujas exceções contidas na Teoria da Descoberta Inevitável e da Fonte Independente não pretendem, claramente, autorizar quaisquer provas que “haveriam” de ser obtidas em situações hipotéticas – se assim o fosse, sequer a regra contida no caput do artigo 157 do CPC teria razão de ser e toda a Teoria da Árvore Envenenada cairia por terra.

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